Con questa interessante ed argomentata pronuncia, la n. 22375/2023, la Corte di Cassazione ha approfonditamente esaminato la natura e la legittimità della c.d. “Russian roulette clause”, di provenienza anglo-americana, rispetto alla normativa ed ai principi civilistici nazionali, confermando come il suo inserimento in un patto parasociale di una società coinvolgente due soci paritari costituisca valida espressione degli interessi degli stessi ad evitare situazioni di stallo che, nell’ambito della disciplina civilistica italiana, condurrebbero alla possibile liquidazione della società.
Il caso esaminato dalla Corte di Cassazione riguarda la contestazione da parte di un socio della validità della della russian roulette clause, contenuta in un patto parasociale ed attivata dall’altro socio, con conseguente richiesta di risarcimento danni.
La Corte, nel respingere il ricorso del socio che aveva subito l’applicazione della russian roulette clause, con ciò confermando le pronunce di primo e secondo grado, coglie l’occasione per delineare i profili di tale clausola antistallo, formatasi in ambito di common law ma che sempre più spesso trova accoglimento anche in rapporti societari di civil law e ciò, soprattutto, per l’effetto di mirare a preservare la continuità aziendale, laddove la situazione di empasse creatasi tra i soci potrebbe determinare la liquidazione della società.
Tale clausola, infatti, offre la possibilità ad uno dei soci di attivare un meccanismo per il superamento della situazione di stallo, in esito al quale la partecipazione sociale suddivisa tra due soci venga a convergere su un unico socio. In sostanza, verificatasi la situazione di stallo, il socio che intende attivare la russian roulette clause dovrà rivolgere all’altro socio un’offerta di acquisto della partecipazione societaria di quest’ultimo, indicando il prezzo disposto a pagare della stessa. Il socio destinatario potrà liberamente decidere se accettare l’offerta e vendere la propria partecipazione al prezzo offerto, o decidere di ribaltare l’iniziativa e farsi acquirente della partecipazione del socio offerente, sempre per il prezzo che quest’ultimo aveva indicato.
Pur esaminando le varianti che possono essere stabilite dalle parti nella regolamentazione di tale clausola (simmetria o asimmetria nella possibilità di attivare la clausola, indicazione di un termine per la sua attivazione…), la Corte giunge in ogni caso ad escludere l’incompatibilità di tale previsione pattizia rispetto ai profili di validità dettati dalla normativa civilistica italiana con particolare riferimento in tema di condizione meramente potestativa ex art. 1355 c.c., di determinazione e/o determinabilità dell’oggetto contrattuale ex art. 1349 c.c. ed al divieto di patto leonino ex art. 2265 c.c., proprio in forza del meccanismo riequilibratorio insito nella clausola stessa.
In primis, la Corte rileva come sarebbe proprio la struttura della clausola a rappresentare una barriera intrinseca al dispiegarsi del mero arbitrio della parte, tenuto conto del fatto che il socio che formula per primo l’offerta “non sa, a bene vedere, se all’esito di tale prima mossa risulterà acquirente o venditore delle partecipazioni sociali”, essendo tale decisione rimessa in ultima istanza al socio oblato. Ciò porterà, già in fase di predisposizione dell’offerta, ad escludere che la stessa determinazione del prezzo corrisponda al “mero arbitrio” del primo offerente che, rileva la Corte, “dovrà invece tenere conto di una serie di considerazioni di carattere oggettivo e soprattutto si espone al rischio della decisione finale della controparte”.
Per le medesime ragioni, poi, la Corte esclude la violazione dell’art. 1349 c.c. in ordine alla determinazione e/o determinabilità dell’oggetto contrattuale, in quanto la circostanza per cui il primo offerente possa trovarsi in ultima istanza tanto nella veste di acquirente quanto in quelle di venditore, impedisce ontologicamente che lo stesso possa operare una determinazione qualsiasi del prezzo che sia slegata da criteri oggettivi. Quale corollario a tale considerazione della Corte, viene altresì esclusa la necessità che, ai fini della validità della russian roulette clause debba essere individuato dalle parti un floor minimo, salvo il caso in cui la stessa non sia prevista nello statuto societario, per il quale trova applicazione l’art. 2437 sexies c.c.
Esclusa altresì la violazione dell’art. 2265 cc, in quanto, secondo costante giurisprudenza di legittimità, si incorre in tale divieto solo laddove la pattuizione determini una esclusione totale dalla partecipazione agli utili o alle perdite, la Corte non si esime dal porre attenzione anche alla possibilità di un esercizio abusivo di tale clausola, richiamando due decisioni nordamericane che hanno posto rilevanza tanto all’esigenza della discovery da parte del socio che fa ricorso alla clausola, in modo che il destinatario dell’offerta abbia tutti gli elementi per decidere consapevolmente se vendere o acquistare (caso)[1], quanto al fatto che vada riservata particolare attenzione alle situazioni in cui si riscontri una forte divergenza economica-finanziaria tra le parti[2].
Da ciò trae spunto la Corte, infine, ne richiamare i possibili rimedi ipotizzati dalla dottrina, non solo da un punto di vista meramente risarcitorio, ma altresì in ordina alla possibilità del socio che, in forza dell’esercizio abusivo della russian roulette clause, possa essere estromesso dalla società di impedire all’altro socio il meccanismo così attivato attraverso l’opposizione dell’exceptio doli generalis, financo ad ottenere la pronuncia di inefficacia dell’eventuale atto che fosse stato realizzato attraverso l’abuso.
Avv. Lucia Dalla Guarda – avvdallaguarda@casaeassociati.it
[1] caso Blue Chip Emerald LLC v. Allied Partners Inc., del 26 novembre 2002: uno dei due partner di una società proprietaria di un edificio commerciale a New York aveva acquistato, attraverso il ricorso alla buy-sell provision, il 50% del capitale dell’altro socio e due settimane più tardi aveva proceduto alla vendita dell’immobile per un prezzo più alto del 250% rispetto a quello che aveva comunicato nel determinare il valore della partecipazione, azionando la russian roulette clause, ritenendo che l’assenza di informazioni circa il reale valore dell’immobile e le trattative già in corso per la sua vendita – rivelate dal brevissimo stacco temporale cui aveva seguito la vendita – avessero impedito al socio che aveva ceduto la partecipazione una “informed decision” (c.d. lack od choice).
[2] caso Johnson v. Buck, 540 S.W.2d 393, 411 (Texas App. 1976).
