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L’applicazione in concreto del principio di rotazione negli affidamenti: deroghe ulteriori rispetto a quelle previste dalla norma?

La nuova disciplina del principio di rotazione dettata dal D. Lgs. n. 36/2023 pone alcuni interrogativi in ordine alla sua applicazione in concreto, anche tenuto conto della sua collocazione nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici e del suo rapporto con i principi fondamentali da questo dettati – di Avv. Emanuele Calienno

Il principio di rotazione, come noto, vieta negli appalti sottosoglia l’affidamento o l’aggiudicazione al contraente uscente di una prestazione avente medesimo contenuto rispetto a quella precedente.

La previgente disciplina, laconicamente contenuta nell’art. 36, I comma, D. Lgs. n. 50/2016 (ai sensi del quale “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”) era stata enucleata in concreto dalla giurisprudenza, che aveva evidenziato come il fine della disposizione fosse quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore, ma anche di evitare la formazione di rendite di posizione in capo a un operatore economico e di favorire così l’effettiva concorrenza e il verificarsi di fenomeni corruttivi o di poca trasparenza nell’operato degli amministratori pubblici. Vi è da evidenziare, peraltro, che i principi richiamati dall’art. 36 mediante il rinvio agli articoli 30, 34 e 42, erano anche quelli di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento, pubblicità, nonché l’uso di criteri di sostenibilità energetica e ambientale: si trattava, secondo dottrina e giurisprudenza, di principi da considerare pari-ordinati tra loro (e con il principio di rotazione, per quanto qui interessa).

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, la norma di riferimento è rappresentata dall’art. 49, secondo cui:

  • il principio di rotazione si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente nei casi in cui due affidamenti consecutivi riguardino una commessa appartenente allo stesso settore merceologico, alla stessa categoria di opere o al medesimo settore di servizi;
  • ai fini della rotazione, la stazione appaltante può suddividere gli affidamenti in fasce in base al loro valore economico, e la rotazione si applica separatamente per ciascuna fascia;
  • il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato è stata condotta senza limiti sul numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata.

Come evidenziato anche dall’ANAC (con parere n. 58 del 15.11.2023), è opportuno segnalare che:

  • la rotazione si applica solo al soggetto che ha ottenuto la precedente aggiudicazione (il “contraente uscente”), in tal modo venendo esclusi dal divieto di riaffido o reinvito coloro che erano stati solo invitati alla precedente procedura, senza conseguire l’aggiudicazione;
  • la possibilità di reinvitare o designare nuovamente come affidatario diretto il contraente uscente è subordinata a circostanze debitamente motivate dalla stazione appaltante, che devono riguardare la struttura del mercato, la comprovata mancanza di alternative e l’esemplare esecuzione del contratto precedente: tali requisiti, che permettono la deroga al principio di rotazione, devono essere concorrenti e non alternativi tra loro, imponendo alla una verifica concreta e specifica sulla concomitanza di tutti i presupposti;
  • prima di esercitare la propria discrezionalità amministrativa, la stazione appaltante deve fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno indotta a derogare al principio di rotazione;
  • l’art. 49, comma 6, prevede, altresì, un’ulteriore deroga al principio per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro: si tratta di disposizione che mira a semplificare e velocizzare tali procedimenti, allineandoli al limite previsto per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione.

Ciò posto, deve peraltro rilevarsi che l’art. 49 del Codice dispone che l’affidamento dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si deve svolgere nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II. Ma i principi del Libro I del nuovo Codice, in particolare quelli contenuti negli articoli 1, 2 e 3, non possono più essere considerati pari ordinati rispetto al principio di rotazione (che è contenuto nel libro II, Parte I), bensì assumono una valenza superiore – al punto da poter essere definiti “super principi” – dal momento che in base all’art. 4 “Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3” (ivi compreso, pertanto, l’art. 49 che disciplina la rotazione).

In particolare, il principio del risultato (art. 1) è diretta attuazione del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, assumendo il rango di criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione. Ne deriva che, se il principio di rotazione costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata, questo potrebbe non essere più così sostenibile,poiché anche la valutazione in ordine all’esercizio della discrezionalità amministrativa andrà fatta guardando anche (o soprattutto?) al risultato e non più (soltanto) al rispetto del principio di rotazione.

Inoltre, secondo il principio della fiducia (art. 2) “L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”: è chiaro che il principio di rotazione, che nasce da un complesso normativo volto ad evitare il verificarsi di situazioni di poca trasparenza negli affidamenti da parte dei funzionari pubblici, sembra perdere, sotto questa nuova prospettiva, di significato.

In simile contesto, appare naturale chiedersi se, di fronte ad un eventuale affidamento o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente, il divieto dell’articolo 49, comma 2 potrà essere superato da valutazioni non solo legate alla struttura del mercato o alla effettiva assenza di alternative, unite all’accurata esecuzione del precedente contratto (ai sensi del comma 4 dell’art. 49), ma più in generale da ragioni di economicità, di efficienza e di efficacia di cui ai “super principi” dettati dai primi articoli del nuovo Codice.

Invero, si potrebbe fondatamente sostenere che meriti prevalente apprezzamento e tutela la finalità di raggiungere il risultato, inteso come interesse pubblico all’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, con il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo.

In tale contesto, si capisce facilmente che il principio di rotazione potrebbe subire deroghe che vanno ben oltre la lettera normativa: la prassi dirà di quale portata e con quale frequenza (e la giurisprudenza sarà evidentemente chiamata a vagliarne la legittimità nel complesso quadro normativo evidenziato).



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