La differente qualificazione della cauzione provvisoria come elemento formale e amministrativo dell’offerta o come elemento sostanziale della stessa comporta conseguenze “radicali” nell’ambito di una gara pubblica di appalto: nel primo caso, la mera sanabilità del vizio mediante la procedura di soccorso istruttorio, nel secondo la necessità di dare corso all’esclusione del concorrente che abbia prodotto una cauzione irregolare oppure omesso la sua presentazione.
La natura della cauzione provvisoria è stata qualificata dalla giurisprudenza, nel tempo, in modo del tutto differente.
L’orientamento prevalente sino a qualche anno fa (almeno sino al 2020) era quello di considerarla elemento “amministrativo” e formale dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale carenza dichiarativa (così come l’eventuale vizio della cauzione prestata) fosse sanabile mediante ricorso al soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato n. 8296/2019, che sostiene che «le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio» giungendo quindi alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della stessa, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva, non fossero causa di esclusione e che la stazione appaltante fosse tenuta ad attivare il soccorso istruttorio).
In particolare, va peraltro segnalato che la giurisprudenza aveva evidenziato come la sanabilità dell’omessa presentazione della cauzione fosse sanabile a condizione che venisse fornita prova della preesistenza della cauzione rispetto al termine ultimo di presentazione delle offerte in gara (con documento avente data certa anteriore a tale momento, pertanto).
Con la pronuncia n. 5347/2022, il Consiglio di Stato ha, invece, mutato radicalmente avviso ed ha inteso dare prevalenza a quell’orientamento, in precedenza assolutamente minoritario ed isolato, secondo cui la cauzione provvisoria deve essere considerata parte essenziale e integrante dell’offerta economica (facendo leva sulla lettera dell’art. 93, I comma, D. Lgs. 50/2016 allora vigente) e dunque insuscettibile di soccorso istruttorio.
Tale pronuncia si pone nel solco tracciato da Consiglio di Stato, 27.01.2021, n. 804, secondo cui “la garanzia provvisoria – destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione – essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio”.
Su tali premesse, la pronuncia n. 5347/2021 ha evidenziato che “[s]econdo i condivisibili principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato… la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016″ (cfr. C.d.S., Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 960; 25 febbraio 2019, n. 1247; 30 aprile 2018, n. 2587; 14 aprile 2016, n. 1494). Pertanto, in estrema sintesi: a) la garanzia provvisoria è parte essenziale e integrante dell’offerta e dunque insuscettibile di soccorso istruttorio (meccanismo questo pure invocato dalla difesa di parte appellante); b) la carenza di un simile requisito dell’offerta, essenziale secondo la legge di gara, giustifica l’esclusione senza violazione del suddetto principio di tassatività delle relative cause”.
L’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 36/2023) non sembra poter incidere sulle conclusioni cui è giunta la giurisprudenza del Consiglio di Stato, dal momento che l’orientamento di cui si è dato conto è del tutto conforme a quanto previsto dall’art. 101, I comma, lett. a) del D. Lgs. 36/2023 ove in particolare prevede che “la mancata presentazione della garanzia provvisoria, … è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”; si tratta di disposizione che recepisce sostanzialmente l’approdo della giurisprudenza precedente e che presuppone che la garanzia sia stata costituita integralmente prima della scadenza del termine delle offerte, violandosi altrimenti il principio della par condicio.
In conclusione, deve però segnalarsi che pare di diverso avviso l’ANAC che, dapprima con la delibera n. 589/2021, quindi, l’anno successivo, con il parere di precontenzioso n. 437 del 20.09.2022, ha richiamato il proprio consolidato orientamento in materia, ritenendosi favorevole all’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio “ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio”.
Non resta che sperare che l’approdo cui è giunto il Consiglio di Stato – che ha inteso individuare il giusto punto di equilibrio fra esigenze sostanzialistiche e principio della massima partecipazione, da un lato, e principio della par condicio, dall’altro – ponga fine ad una situazione di incertezza interpretativa che si protrae oramai da anni e che arreca non pochi problemi operativi alle Stazioni appaltanti che si trovano a dover affrontare la questione in concreto.
Avv. Emanuele Calienno – avvcalienno@casaeassociati.it
