logo la Trifora - newsletter di casa & associati di aggiornamento giuridico

Il “Patto di Integrità” e i requisiti soggettivi ai fini della ammissione allegare pubbliche di appalto

Il Patto di Integrità non introduce una disciplina (pattizia) che si sovrappone a quella dettata dal Codice dei Contratti Pubblici in tema di requisiti soggettivi che debbono essere posseduti dall’operatore economico che partecipa ad una procedura ad evidenza pubblica, bensì attribuisce rilevanza ai fini dell’esclusione del concorrente, della revoca dell’aggiudicazione o della risoluzione del contratto di appalto, a fatti sopravvenuti afferenti a quella stessa procedura di gara nel cui ambito il Patto di Integrità sia stato sottoscritto.

I Patti di Integrità (altrimenti detti “Protocolli di Legalità”) sono strumenti di carattere pattizio che negli ultimi anni (la possibilità di utilizzarli è sancita dall’art. 1, comma 17, L. 190/2012) sono andati diffondendosi quale strumento atto ad ampliare e rafforzare l’ambito di operatività delle misure di prevenzione e di contrasto alle diffuse forme di illegalità nel settore dei pubblici appalti (anche oltre il tradizionale campo delle infiltrazioni mafiose): essi, infatti, rappresentano un sistema di condizioni la cui accettazione viene configurata dalla stazione appaltante come presupposto necessario e condizionante la partecipazione dei concorrenti ad una gara d’appalto, consentendo alle stazioni appaltanti di avvalersi di un regime sanzionatorio piuttosto ampio, comprendente infatti: a) l’esclusione in fase di partecipazione alla gara nel caso di mancata sottoscrizione/accettazione del patto; b) la revoca dell’aggiudicazione con conseguente applicazione delle misure accessorie (escussione della cauzione e segnalazione all’ANAC) in caso di violazione del Patto; c) la risoluzione del contratto eventualmente stipulato, nei casi in cui venga accertata la violazione delle clausole pattuite.

In particolare, l’aspetto peculiare e innovativo di tale strumento risiede nel fatto che la stazione appaltante ha il potere di azionare la clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’art. 1456 c.c., nel caso in cui l’operatore economico risultato aggiudicatario in esito alla procedura di gara non rispetti gli obblighi puntualmente elencati nel Patto sottoscritto con la stazione appaltante.

Un problema applicativo pratico che si pone in presenza di simili Patti è quello del loro rapporto con la normativa dettata dal Codice dei Contratti Pubblici in tema di requisiti soggettivi (vecchio art. 80, D.Lgs. 50/2016 e, oggi, artt. 94-98, D.Lgs. 36/2023), dal momento che – e vi sono contenziosi avanti ai Giudici Amministrativi in merito – ci si può chiedere se un operatore economico che abbia partecipato ad una gara e abbia reso le dichiarazioni ex art. 94 del Codice (vecchio art. 80), valutate positivamente dalla Commissione giudicatrice, possa essere escluso (anche a fronte di un ricorso giurisdizionale proposto da un operatore controinteressato) per quegli tessi fatti già oggetto di dichiarazione ex art. 94, ma stavolta in ragione della applicazione della (più severa?) disciplina pattizia di cui al Patto di Integrità.

In altri termini, è meritevole di accoglimento il ricorso giurisdizionale proposto per ottenere l’esclusione dalla gara dell’operatore economico aggiudicatario in relazione ad alcuni procedimenti penali che hanno interessato o interessano gli organi apicali dell’azienda, preesistenti alla procedura di gara in oggetto e ad essa estranei in quanto attinenti ad altri appalti gestiti da quell’operatore, nonchè dichiarati in sede di presentazione dell’offerta?

Tale interpretazione comporterebbe che il contenuto del Patto di Integrità rappresenterebbe un’ulteriore fonte “normativa” – di origine pattizia – che si andrebbe ad aggiungere, ed anzi a sovrapporre, alle norme di legge dettate dal Codice dei Contratti Pubblici in materia di esclusione dei concorrenti per mancanza dei requisiti soggettivi.

La tesi risulta infondata sotto un duplice profilo.

In primo luogo, appare chiaro che la disciplina convenzionale di cui al Patto di Integrità operi soltanto per fatti sopravvenuti rispetto alla partecipazione alla gara: ed infatti, nel momento in cui il Patto decreta la risoluzione del contratto ogni qualvolta nei confronti dell’operatore economico (o di taluno dei componenti la compagine sociale o dei dirigenti dell’impresa) sia stata disposta una misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per taluna delle fattispecie indicate, è pacifico, in quanto emerge da una piana interpretazione letterale, che tale sanzione operi soltanto per fatti sopravvenuti rispetto al momento in cui l’operatore partecipa alla gara presentando la propria offerta, trattandosi di risoluzione che opera in ragione di una clausola risolutiva espressa che presuppone la sopravvenienza di un fatto nuovo, non esistente al momento della sottoscrizione del Patto.

Del resto, se così non fosse, i fatti dichiarati in gara sarebbero, da un lato, oggetto di esame e valutazione da parte della stazione appaltante in sede di ammissione del concorrente all’esito dell’apertura della busta amministrativa (e considerati, in ipotesi, irrilevanti e non incidenti sulla onorabilità e sulla affidabilità dell’operatore economico, infatti ammesso alla procedura), mentre in un secondo momento quegli stessi fatti dovrebbero – del tutto illogicamente – assurgere a causa ostativa al mantenimento della (eventuale) aggiudicazione in quanto asseritamente rilevanti ai sensi del Patto di Integrità e quindi causa di risoluzione contrattuale.

In secondo luogo, a rilevare ai sensi del Patto di Integrità sono soltanto i fatti afferenti alla specifica procedura di appalto pubblico nel cui ambito viene sottoscritto il Patto di Integrità.

Tale approdo risulta confermato da Consiglio di Stato, V sezione, sent. n. 1302 del 7.02.2023, secondo cui “In ogni caso, va ribadito che nelle gare pubbliche il patto di integrità fa sorgere obblighi connessi alla specifica procedura cui l’operatore economico partecipa e per la quale sottoscrive il patto e non si riferisce a comportamenti tenuti dall’impresa in occasione di precedenti appalti, anche perché, ad opinare diversamente, si determinerebbe una sovrapposizione di tale disciplina con quella dei “motivi di esclusione”, ovvero della sussistenza dei requisiti di ordine generale (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018, n. 722). Tale soluzione è postulabile sia configurando il patto di integrità quale espressione di autonomia negoziale, che non può dunque intaccare il fondamento di razionalità dei principi che presiedono al diritto dei contratti pubblici, tra cui quello di concorrenzialità e di massima partecipazione, avente come corollario anche quello della non automatica esclusione di operatori, quand’anche resisi colpevoli di precedenti condotte illecite [in tale prospettiva i patti di integrità costituiscono condizioni generali di contratto predisposte dalla stazione appaltante e accettate dall’impresa concorrente (Cons. Stato, V, 9 settembre 2011, n. 5066), finalizzate ad ampliare gli impegni cui si obbliga il concorrente, specialmente sotto il profilo di un comportamento leale, corretto e trasparente, sottraendosi a qualsiasi tentativo di corruzione o condizionamento dell’aggiudicazione del contratto], sia valorizzando la dimensione pubblicistica del patto di integrità, riveniente il proprio fondamento nell’art. 1, comma 17, della legge 6 novembre 2012, n. 190, alla cui stregua “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara” (CGA Sicilia, 12 gennaio 2022, n. 32). In questa prospettiva, la fattispecie della violazione del patto di integrità presuppone comunque la titolarità in capo alla stazione appaltante del potere di valutazione della riferibilità di determinate condotte al perimetro espulsivo previsto dalla norma; si tratta dunque di un’attività riservata all’amministrazione, con conseguente preclusione per il giudice amministrativo di sostituirsi ad essa”.

Se ne ricava che la risposta al quesito inizialmente posto è ragionevolmente la seguente: ai fini del Patto di Integrità non possono essere considerati rilevanti fatti preesistenti alla partecipazione alla gara e ad essa estranei in quanto relativi ad altri appalti pubblici precedentemente gestiti dall’operatore, come tali già oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante. A rilevare sono soltanto eventuali fatti sopravvenuti specificamente afferenti alla procedura di appalto di cui si discute e per la quale l’operatore sottoscrive il Patto di Integrità, idonei a fare scattare il meccanismo risolutivo espresso del contratto di appalto previsto dalla clausola pattizia, previa valutazione discrezionale della stazione appaltante in ordine alla rilevanza del fatto sopravvenuto (essendo escluso ogni meccanismo espulsivo di carattere “automatico”).

Avv. Emanuele Calienno – avvcalienno@casaeassociati.it



CONDIVIDI L'ARTICOLO ↴

ISCRIVITI ALLA NEWSLETTER

Iscriviti per ricevere approfondimenti e consigli sul mondo giuridico