Il presente, seppur breve, elaborato prende spunto dall’ordinanza della Suprema Corte del 13.12.2022, n. 36465, e tratta della natura e della collocazione, all’interno del fallimento, dei crediti di amministratori e liquidatori maturati in una precedente procedura concordataria.
La prestazione posta in essere dai soggetti predetti ha natura do prestazione d’opera intellettuale? Deve trovare o meno, dunque, collocazione in privilegio ex art. 2751 bis c.c.?
L’analisi dell’ordinanza in commento concede l’occasione (a prescindere dal caso specifico in essa trattato) per affrontare a trecentosessanta gradi il tema della sorte dei crediti degli amministratori e dei liquidatori maturati in una precedente procedura di concordato preventivo; e ciò anche avuto riguardo all’assetto del nuovo codice della crisi[1].
La Corte di cassazione, con la descritta pronuncia, era stata chiamata a decidere se al credito vantato da un liquidatore che aveva predisposto autonomamente – senza, dunque, l’assistenza di un professionista – il piano e la proposta di concordato preventivo potesse riconoscersi sia la natura di credito prededucibile, sia la natura di credito privilegiato ex art. 2751 bis, comma 1, n. 2, negate entrambe dal tribunale che aveva deciso l’opposizione allo stato passivo.
Il ricorrente, occorre evidenziare, ai fini del riconoscimento della prededuzione del proprio credito, aveva invocato non solo il requisito della temporalità, ma altresì quello della connessione; tuttavia, la corte ha ritenuto si vertesse solo in questo secondo ambito, sicché il principio enunciato non può ritenersi esteso automaticamente anche ad eventuali compensi maturati nel corso della procedura, che costituisce l’ipotesi più ricorrente e, quindi, quella di maggiore interesse.
In virtù del rapporto di immedesimazione organica che lega il liquidatore – al pari dell’amministratore – alla società, rapporto d’immedesimazione che esclude, ha precisato la Corte, che l’attività possa ricondursi, come necessario, a un soggetto terzo che abbia apportato un vantaggio al ceto creditorio, la corte ha negato che al suddetto credito potesse riconoscersi sia la natura prededuttiva, sia quella privilegiata, statuendo specificamente che “il liquidatore…, come l’amministratore, non collabora con l’ente, non è esterno ad esso, ma s’identifica funzionalmente con l’ente medesimo e agisce per esso” .
Per l’effetto, sarebbe “per questa ragione che, qualora il liquidatore di una società abbia presentato una richiesta di concordato, l’attività relativa non può essere considerata separatamente da quella di liquidazione” e che al medesimo trattamento ad essa riservato deve essere attratta.
In buona sostanza, ad avviso della Suprema Corte, il liquidatore, nel predisporre il piano e la proposta di concordato non agirebbe nell’interesse della massa, bensì nell’interesse della società: vieppiù nel caso specifico posto all’attenzione degli ermellini, ove non era in discussione il diritto al compenso, per il quale, sì, avrebbe rilevato l’eventuale inadempimento e la conseguente scissione degli interessi della società da quelli degli amministratori o dei liquidatori, bensì unicamente la sua collocazione nella graduazione dei crediti ai fini del loro soddisfacimento in ambito fallimentare (ora liquidazione giudiziale).
Ulteriormente, e conclusivamente, l’ordinanza in commento chiosa sostenendo che la nomina del liquidatore sorgerebbe non in ragione della sussistenza di una situazione di crisi/insolvenza, bensì dall’intervenuto acclaramento di una delle cause di scioglimento della società di cui all’art. 2484 c.c., sicché la coesistenza della situazione di crisi/insolvenza non potrebbe essere “strumentalmente finalizzata, secondo una prospettiva ex ante, a recare vantaggio alla procedura, indipendentemente dalla circostanza che un siffatto vantaggio, secondo un giudizio ex post effettuato caso per caso, possa occasionalmente per avventura ricorrere”. Tale arresto si pone nel solco di un vero e proprio “diritto vivente”, che – tuttavia – alla luce delle modificazioni normative nel frattempo sopravvenute e dinanzi al diritto europeo vigente mostra alcune profonde crepe che potrebbero portare, se non ad un suo sfaldamento, almeno a una riapertura della discussione.
Anzitutto, oggi giorno, è difficile revocare in dubbio che le competenze che la stessa legge richiede agli amministratori non siano competenze altamente professionali, in grado oltremodo di incidere con capacità innovative su realtà economiche complesse e rilevanti anche sotto il profilo giuridico; appare dunque difficile negare che l’attività di organizzazione e coordinamento dei mezzi di produzione altrui non sia connotata da un’assoluta componente intellettuale.
Se è pur vero che l’attività di amministrazione di società di capitali risulta caratterizzata, altresì, da una componente di mandato (in nome e per conto dell’ente), ciò non ne riduce l’intellettualità, atteso che l’atto giuridico non esisterebbe senza la prestazione d’opera intellettuale che vi sta a monte.
Non solo.
È proprio la struttura del novellato articolo 2086 c.c. – relativa agli assetti organizzativi – che impone agli amministratori proteggere l’interesse dei creditori ben prima che l’insolvenza si manifesti, già nella cosiddetta fase di “twilight”. Se questo è quanto disciplina la norma, risulta di conseguenza assai arduo sostenere che permanga un’immedesimazione organica anche interna tra amministratore e società, almeno dal momento in cui i primi segnali di crisi si manifestano; da quel momento, pare, verrebbe ad evaporare ogni qualsivoglia identificazione tra amministratore e attività d’impresa.
In virtù di quanto sino ad ora esposto, non è revocabile in dubbio che sussistono molteplici ragioni per ritenere che all’amministratore di società commerciali possa riconoscersi, ferma la prevalente natura intellettuale delle sue prestazioni, un ruolo autonomo e distinto, rispetto alla società; ciò, vieppiù, dal momento dell’emersione dei primi segnali di crisi, atteso che il ruolo ricoperto, in quei casi, pretende la sussistenza di specifiche qualità professionali diverse da quelle dell’amministratore di società in bonis.
Tanto chiarito, l’affermazione contenuta nella decisione in commento – secondo cui la nomina di un liquidatore, che avesse poi chiesto l’accesso alla procedura di concordato preventivo, non sorgerebbe dall’obbligo di tutelare gli interessi dei creditori sussistendo una situazione di crisi/insolvenza, bensì dall’acclaramento del verificarsi di una causa di scioglimento ex art. 2484 c.c., come se in quello specifico caso la causa di scioglimento avesse potuto essere distinta dalla crisi/insolvenza – appare assai discutibile. Al contrario, l’accertamento della causa di scioglimento ex art. 2484 c.c. e la conseguente nomina del liquidatore che richiedeva l’accesso al concordato preventivo rappresentava nient’altro che l’esatto adempimento connesso agli obblighi allo stesso imposti dall’art. 2086 c.c.
Continuando nel ragionamento e tenendo a mente gli stessi insegnamenti della Corte di Cassazione riguardo alla possibile sussistenza in capo alla medesima persona fisica di un autonomo rapporto giuridico con la società, si dovrebbe ritenere ammissibile che all’amministratore/liquidatore possa essere affidato il mandato di redigere e gestire il piano di risanamento, oppure che esso sia stato prescelto proprio in considerazione delle sue personalissime specifiche competenze in materia.
In tali ipotesi, invero, la natura prededucibile del credito dell’amministratore/liquidatore che avesse predisposto in proprio, senza l’assistenza di consulenti, il piano di risanamento e la domanda di concordato preventivo, non potrebbe essere messa in discussione, stante la sua derivazione da un rapporto giuridico diverso da quello di amministratore/liquidatore.
Avv. Alessia Schiavo – avvschiavo@casaeassociati.it
[1] A tal proposito, appare opportuno porre altresì l’attenzione sul considerando (70) della Direttiva Insolvency del 20 giugno 2019, n. 1023, che raccomanda agli Stati Membri di garantire che i dirigenti non siano dissuasi dall’assumere decisioni ragionevoli funzionali al processo di ristrutturazione e che, in particolare, le adottino sulla base di adeguate consulenze professionali. Lo stesso art. 2086 c.c. nel pretendere che l’impresa sia dotata di adeguati assetti organizzativi, anche al fine della corretta gestione della crisi, riconosce la centralità delle capacità dei suoi organi direttivi.
